La vivienda familiar en los divorcios

    Además de la cuestión de la guarda y la pensión de alimentos, la vivienda familiar suele ser otro de los puntos que más controversia suscita y más problemática desata la negociación de un convenio regulador de separación o divorcio.

Redactado por Maria Serra

Abogada y mediadora

Saber más

  La cuestión es de tal calado que muchas veces es justamente la discusión sobre la vivienda lo que imposibilita la asunción de acuerdos e incluso la imposibilidad de materializar la separación de los cónyuges o convivientes.

¿Qué se entiende por vivienda familiar?

    Para empezar, diremos que se entiende por vivienda familiar la residencia habitual y permanente de los cónyuges o aquella otra vivienda utilizada como sede principal de sus actividades personales, familiares y económicas.

¿Qué criterios se tienen en cuenta para la atribución de la vivienda familiar o su uso?

    En principio, el Código Civil de Cataluña prioriza por encima de todo el pacto entre las partes, de manera que se determina que el órgano judicial atribuye la vivienda familiar al cónyuge que las partes hayan acordado, siempre y cuando ello no sea contrario al interés del menor.

    En tal sentido, destacamos que es doctrina judicial consolidada que los acuerdos alcanzados en un proceso de mediación tienen verdadera influencia en la atribución judicial de la vivienda familiar.

¿Qué dice la ley exactamente?

    Así, en primer lugar, los criterios que establece el Código Civil de Cataluña para la atribución de la vivienda familiar son (artículo 233-20.2):

1. el acuerdo al que lleguen las partes respecto quién ostentará el derecho de uso o la atribución de la vivienda, el cual será homologado por el juez, siempre y cuando no sea contrario al interés del menor;
2. el acuerdo al que lleguen las partes respecto a la distribución temporal del uso, acuerdo que será aprobado por el juez siempre que no perjudique al menor.

¿Y si no hay acuerdo, cómo decide el Juez?

    Si no hay acuerdo entre las partes, entonces decide el órgano judicial conforme a los siguientes criterios:

1. atribución preferente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta;
2. atribución al cónyuge más necesitado de protección en los siguientes casos:

• si la guarda es compartida o distribuida entre los progenitores,
• si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad, aunque no sean económicamente independientes respecto a sus progenitores,
• si a pesar de haber atribuido el uso del domicilio por razón de guarda es previsible que la necesidad se alargue después de la mayoría de edad,
• excepcionalmente, aunque haya hijos menores de edad, puede atribuir el uso del domicilio al cónyuge que no tenga atribuida la guarda si es el más necesitado de protección y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para satisfacer sus necesidades de vivienda.

¿Cuál es el criterio preferente?

    Observamos que el criterio preferente, en defecto de acuerdo, coincide con la anterior regulación del artículo 83.2 a) del Código de Familia, esto es, atribuir la vivienda familiar a quien tenga atribuida la guarda. Sin embargo, en la actual regulación, la preferencia por quien ostenta la guarda no tiene carácter absoluto ni opera automáticamente, sino que la ley apela al interés del más necesitado de protección, como excepción o límite a dicho criterio. Así, a diferencia de la regulación del Código de Familia en que el término “preferentemente” se había de interpretar de forma muy rigurosa en el sentido de que para no atribuir la vivienda al cónyuge guardador debían existir razones poderosas que comportaran una excepción a la regla general, ahora dicha rigurosidad se ha aligerado, de manera que incluso se puede llegar a atribuir la vivienda al cónyuge no guardador si el guardador tiene medios suficientes y el otro resulta el interés más necesitado de protección.

¿Qué se entiende por el interés más necesitado de protección a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar?

    Para definir qué es el interés más necesitado de protección, al ser un concepto jurídico indeterminado, hemos de acudir a la jurisprudencia. Lo cierto es que los tribunales han interpretado dicho concepto dotándolo de un contenido amplio y por tanto, no circunscrito únicamente al plano económico.

    Así, el criterio de la mayor necesidad que utiliza el legislador no se ha de establecer en atención a la menor capacidad económica de uno de los cónyuges respecto al otro, sino a una real necesidad de ocupar la vivienda familiar, de manera que no haya suficiente con alegar que se encuentra en mala situación económica, sino que es imprescindible demostrar que necesita el uso para satisfacer la necesidad de vivienda por no poderse pagar una, atendidas sus circunstancias.

    Por tanto, cuando se habla de interés más necesitado de protección se está apelando a todas las circunstancias concretas del caso en particular, en el que habrán de valorarse, no sólo la cuestión económica del cónyuge, sino su edad, situación laboral, estado de salud, personas a cargo.

    Vemos que la atribución judicial de la vivienda (en realidad, el uso de la misma) es siempre temporal -haya hijos o no-, por lo que, si la atribución se hizo con motivo de la guarda, al finalizar ésta se extinguirá el derecho de uso. Lo mismo sucederá si la atribución se hizo atendiendo a la mayor necesidad, finalizando el uso cuando la necesidad cese.

¿Qué diferencia hay entre derecho uso y derecho de uso y disfrute?

    Es necesario constatar que en el derecho civil catalán la atribución del derecho de uso es siempre al progenitor y no al progenitor y los hijos también, aunque la cuestión de la guarda sea determinante. Por otro lado, conviene matizar que lo que se atribuye judicialmente es el uso, no el uso y disfrute, es decir, a menudo se confunde el derecho de uso, circunscrito a la posibilidad de habitar en la vivienda, con el derecho de uso y disfrute (usufructo), según el cual el beneficiario del mismo podría alquilar la vivienda y obtener un rendimiento económico para sí. Por tanto, cuando es el juez quien hace la atribución de la vivienda, lo hace referida al derecho de uso, no al derecho de uso y disfrute; ahora bien, ello no impide que las partes sean libres de pactar lo que más les interese y, así, pueden acordar una atribución del derecho de uso y disfrute que será aprobada judicialmente salvo que sea contraria al interés del menor.

    La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y sus hijos.

    El derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad, gracias a lo cual podrá ser oponible a terceros en casos en que se pretenda el ejercicio de la acción de división de la cosa común, tal y como se verá.

¿Qué es el piso nido? ¿Es recomendable?

    En los casos de guarda compartida puede establecerse el uso alternativo de la vivienda familiar (piso nido); sin embargo, dicho uso alternativo del piso entre los dos progenitores puede resultar adecuado sólo en casos excepcionales y en función del verdadero interés de los menores, ya que es criterio judicial que, en general, la alternancia de los progenitores en el uso del domicilio en que viven los hijos es inviable y generador de importantes problemas.

    La atribución del derecho de uso del domicilio también constituye un medio para satisfacer los alimentos a los hijos comunes que conviven con el beneficiario del uso, y también una forma de pago de la prestación compensatoria.

¿Qué obligaciones conlleva la atribución del derecho de uso?

    Quien tiene atribuido el derecho de uso ha de asumir una serie de obligaciones de carácter económico, las cuales vienen detalladas en el Código Civil de Cataluña, de forma novedosa. Así, por primera vez, el legislador obliga al usuario al pago de los tributos, tasas e impuestos de devengo anual, es decir, el Ibi (impuesto de bienes inmuebles), y se determina a su vez que el que tiene el uso ha de pagar, además de los suministros, las derramas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación.

¿Es necesario que lo pidan las partes para que el juez se pronuncie sobre la atribución de la vivienda habitual o su uso?

    Conviene tener presente que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se hace por el órgano judicial, siempre que se solicite por las partes, es decir que, si ninguna de las partes insta del órgano judicial la adopción de medida alguna en relación a la vivienda familiar, no habrá pronunciamiento al respecto.

¿Cuándo finaliza el derecho de uso?

    Siendo la autonomía de la voluntad de las partes el principio rector en materia de vivienda familiar con el límite que ya hemos visto (el interés del menor), el derecho de uso finalizará cuando se den los supuestos que las partes hayan pactado. En los casos en que tuvo lugar atribución judicial, tal y como se ha apuntado anteriormente, la extinción del derecho de uso operará cuando finalice la guarda, si se otorgó en relación a la guarda, y cuando cese la necesidad si se atribuyó en relación a la misma, lo cual tendrá lugar en los siguientes casos, en que como veremos, existe un claro paralelismo con las causas de extinción de la pensión compensatoria:

1. Mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si así lo justifica.
2. Por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.
3. Por muerte del cónyuge beneficiario del uso.

    Una vez que se haya extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar la posesión del domicilio familiar en ejecución de la sentencia.

¿Es posible obtener una prórroga del uso de la vivienda familiar?

    La ley prevé la posibilidad de que se amplíe dicha temporalidad a través de la prórroga. El usuario es quien tiene la carga de pedir la prórroga, y lo ha de hacer 6 meses antes del vencimiento del término. El órgano judicial aprobará la prórroga si se mantienen las circunstancias que justificaron la atribución.

   Otra modalidad de temporalidad es la atribución de la vivienda familiar común hasta que se produzca la división o disolución del condominio sobre la misma. Es buena práctica combinar la división de la copropiedad con un plazo máximo porque si no se prevé este plazo, quien tiene el uso podría dilatar indebidamente la división para conservarlo.

    Si bien decimos que cuando la atribución del derecho de uso es judicial es siempre temporal, ello no obsta a que las partes puedan pactar lo que más les convenga, y por tanto, acordar un atribución vitalicia o indefinida, siempre que ello no contravenga el interés de los menores.

Hasta ahora dicha posibilidad la habíamos propuesto en convenios reguladores, sobretodo en casos de matrimonios jóvenes, particularmente es una posibilidad que he podido plantear con éxito en divorcios sin hijos y como medida temporal hasta que el piso logre venderse. Pero, como digo, la novedad está en que, al regularlo la ley, da la impresión de que se abre la posibilidad a que el juez pueda acordarlo aún en defecto de acuerdo. Comparto la opinión con la Magistrada Mercedes Caso, quien en su interesante y práctica ponencia que tuvo lugar en las Jornadas de Derecho de Familia organizadas bajos los auspicios de Iuris Formació en el Abad Oliva, los días 13 y 20 de diciembre, se pronunció a favor de dicha posibilidad, aún en caso de conflicto.

De hecho, es una solución en aquellos casos en que no pueda determinarse cuál es el interés familiar más necesitado de protección.

En relación al uso de la vivienda familiar existen más novedades interesantes en la nueva normativa, como es el hecho de que se regula la posibilidad de pagar la prestación compensatoria ATRIBUYENDO el uso del domicilio familiar (Art. 233-20 y Disposición Transitoria Tercera) . Si bien, esta posibilidad no está contemplada en la regulación de la prestación compensatoria, sí lo está en la del uso del domicilio familiar. Es una posibilidad interesante, cuyo régimen fiscal, trataré en otra entrada, una vez lo haya estudiado.

Existen más novedades, pero quiero destacar una que a mí me ha llamado poderosamente la atención que es la relativa a las causas de extinción. Es la primera vez que se establece que la convivencia marital con otra persona o el matrimonio es causa de extinción del uso de la vivienda (Art. 233-24.2, b), lo cual va ligado a un dato que constamente subyace en la nueva regulación: la insistencia en la temporalidad de su atribución. Por ejemplo, cuando se atribuye en consideración a la guarda de los menores, la finalización de ésta puede dar lugar a la extinción del derecho de uso, lo cual significa que cuando el menor de los hijos cumpla 18 años, podrá extinguirse la atribución del derecho de uso, cuestión hasta ahora en la que la ley no entraba tan directamente. Si bien, puede operar la extinción, también es verdad que la ley habla de la posibilidad de pedir prórroga, se entiende, que en principio, una. Pero como venía diciendo, por primera vez en la historia, se dice claramente que el matrimonio o la convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona es causa de extinción del derecho de uso. Sin embargo esta causa de extinción operará cuando, y así lo han expresado voces autorizadas, la atribución no fue otorgada en atención a la guarda, porque si fue así, y ésta dura, dicha causa no puede provocar la extinción. En ese sentido, se pronunció la ponente a la que me he referido más arriba. Y hay quien ha añadido, y lo incluyo aquí porque yo lo comparto, que dicha causa puede ser invocada sólo en casos de cotitularidad de ambos ex cónyuges del domicilio familiar.

También es relevante por su novedad, y el juego que da, la posibilidad de sustituir el derecho de uso por dinero, y lo más atractivo de la regulación es que se nos va a permitir aplicar esta medida a derechos de uso ya atribuidos en virtud de sentencias judiciales dictadas con arreglo a la anterior regulación, planteando una modificación de medidas al amparo de la Disposición Transitoria Tercera, punto 3 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña.

Por último, el legislador de una manera sorprendente determina que el que tiene atribuido el derecho de uso ha de pagar los tributos y tasas de meritación anual, además, claro está, de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda. ( Art. 233-23). Es decir, que el IBI y similares pasa a ser obligación exclusiva del titular del derecho de uso. Sorprende dicha estipulación pues hasta ahora la jurisprudencia resolvía la cuestión remitiéndose a la propiedad y estableciendo que se pagaba en atención al título constitutivo

Sucede que, en muchos casos, la vivienda familiar en cuestión es propiedad al 50% de ambos cónyuges, en cuyo caso se plantea si la atribución del derecho de uso a una de las partes puede impedir el derecho que tiene cualquier cotitular de una comunidad de bienes a instar la división del bien. Salvo que se haya pactado la indivisión, pacto que no puede sobrepasar los 10 años de duración según preceptúa el artículo 552-10.2 CCCat, la doctrina y la jurisprudencia admiten que el ejercicio de la acción de división de la cosa común no se vea impedido por el hecho de que una sentencia de separación o divorcio haya hecho una atribución específica del derecho de uso a una de las partes cotitulares de la vivienda.

Así pues, la acción de división de la cosa común de la vivienda familiar se da en el contexto en que los cónyuges o miembros de una unión estable ostentan la cotitularidad a partes iguales de la vivienda y uno de ellos no desea permanecer en la indivisión, en cuyo caso la ley le otorga la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa común, lo cual puede hacerse, tanto en un contexto de separación o divorcio como de modificación de medias.

Si bien, hasta la entrada en vigor del CCcat estaba claro que la acción de división de la cosa común se podía acumular a la acción de separación o divorcio, pero no a las demandas de modificaciones de medidas, lo cierto es que, con posterioridad a su entrada en vigor, la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado a favor de admitir la acumulación también en procesos de modificación de medidas.

Escríbenos para que te ayudemos:

FISCALIDAD EN UN DIVORCIO EN LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN:

Desde el punto de vista de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (LIRPF) se trata de una operación neutra, ya que siempre estamos ante una especificación de una parte indivisa del bien. Se pasa de una mitad imaginaria del todo a una mitad indivisa de algo.

La Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas nos dice que no hay alteración en la composición del patrimonio, respectivamente, en los supuestos de división de la cosa común y en las disoluciones de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros, siempre que en la adjudicación se respete la respectiva cuota de titularidad de cada comunero. Ahora bien, la Dirección General de Tributos (DGT) ha establecido que el cónyuge que cambia su cuota de titularidad por dinero, por otro bien o incluso gratuitamente, experimentará una ganancia patrimonial por la diferencia entre el valor de transmisión de su cuota y su valor de adquisición fiscal.

Tampoco llevará aparejada tributación indirecta (Impuesto de Trasmisión Patrimonial y Actos Jurídicos Documentados: ITPAJD) siempre que se trate efectivamente del supuesto en que el bien inmueble propiedad en proindiviso de ambos cónyuges se disuelve mediante la adjudicación del 100% del mismo a uno de los cónyuges a cambio de compensar al otro cónyuge en metálico , y a su vez, el mismo tenga la condición de indivisible o siendo divisible, la división desmereciera mucho su valor. Y en  ningún caso, si el bien es la vivienda habitual. Ahora bien, si la compensación no fuera en metálico sí se debería tributar por ITP, salvo que la indivisibilidad sea natural al bien que se divide y el exceso de adjudicación, inevitable, según ha declarado la Dirección General de Tributos (DGT).

Cuando son diversos los bienes en comunidad, la DGT matiza que la indivisibilidad ha de predicarse del conjunto de bienes y no bien por bien, de esta manera, si el exceso de adjudicación es evitable o puede reducirse mediante la formación de lotes, se gravará dicho exceso por ITP. Recordemos que el nuevo artículo 232-12.2 CCcat autoriza para estos casos que, a solicitud de uno de los cónyuges, la autoridad judicial considere los bienes comunes en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos^[1].

Si la disolución de la vivienda habitual se hace a través de sentencia judicial, es decir, el pacto de la división de la cosa común forma parte del convenio regulador, entonces tampoco tributará por AJD (Acto jurídico documentado), pero si se hiciera a través de Notario (escritura pública), sí tributará por AJD (Acto jurídico documentado).

Infórmate de lo que hacemos: