the Art of being legal

Maternidad subrogada en España

En nuestro ordenamiento jurídico no es posible la determinación de la filiación a través de la llamada gestación por sustitución debido a que el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida establece la nulidad del convenio o contrato que pueda celebrarse entre la madre gestante y los interesados. También se considera que la admisibilidad del mismo sería contrario al orden público español.
Sin embargo, sí es posible que la filiación se determine a través de una madre subrogada si la gestación y todo el procedimiento se ha llevado a cabo en un estado extranjero cuya legalidad lo permita y siempre que se cumplan unas garantías mínimas, no sólo legales y judiciales sino también sanitarias. En tal caso, la gestación por sustitución se constituirá ante una autoridad extranjera que, siempre que haya convalidado el convenio de gestación subrogado a través de una sentencia judicial y se hayan garantizado unos mínimos legales, dará lugar a un certificado que podrá ser inscrito, a través de la vía consular, en el Registro Civil del lugar del interesado. Por lo que, en caso de denegación por parte del Consulado, ésta  podrá ser impugnada a través de recurso gubernativo ante la Dirección General de Registros y del Notariado.
 
Es, por tanto, primordial para conseguir inscribir un nacimiento y determinar la filiación a través de la gestación por sustitución realizada en un Estado extranjero que ésta haya sido validada a través de un procedimiento judicial que haya culminado con una sentencia judicial. Dicho procedimiento judicial servirá para garantizar y fiscalizar que la prestación del consentimiento por parte de la gestante se hizo de manera libre y voluntaria, sin vicios del consentimiento, que, por su parte, el acuerdo de voluntades y la autorización se realizaron con carácter irrevocable para ambas partes, y, que se determinó la contraprestación económica a favor de la madre gestante, amén de las garantías sanitarias.
 
Por tanto, si la gestación por sustitución no ha sido validada por una sentencia judicial, difícilmente podrá obtenerse la inscripción consular de dicho nacimiento y determinarse la filiación a través de dicha gestación en España, por no autorizarlo la Dirección General de Registros y del Notariado, ni siquiera en sede de recurso, en base al ordenamiento jurídico español.La única vía posible, en tales supuestos será el acogimiento y la adopción, sin perjuicio de accionar a través de la vía de la reclamación de paternidad.
 

La Donación de Gametos 

Donación de óvulos en nuestra legislación

Según la Ley 14/06 , la donación de gametos y preembriones a los fines reproductivos se articula como un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado.

Se parte del concepto de “donación” por tanto ésta nunca tendrá carácter comercial. El resarcimiento que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la misma.La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes.No obstante la obligatoriedad de anonimato, los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.

Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones.

Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superaba el límite establecido, se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante.

Le ley prevé la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes, con lo que la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante consulta al registro correspondiente.

Este registro, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización.

 

Problemas sobre la identidad genética derivados del anonimato del donante

La normativa en vigor en España determina el anonimato del donante, en términos casi absolutos pues  sólo en casos de gravedad para la salud o casos penales se puede acceder a conocer la identidad del mismo. Con ello se intenta evitar la puesta en relación entre el donante y el receptor y el riesgo de generarse un vínculo entre ellos, más allá del estrictamente biológico-natural. En ese sentido, España apuesta por un sistema garantista al máximo de la confidencialidad del donante. Ello no obstante, es cierto que siendo un sistema conservador en materia de identidad del donante, en la práctica no se está siguiendo la misma dirección en materia de control de donaciones por cuanto, si bien es verdad que la ley prevé el funcionamiento de un Registro de Donantes – de hecho está previsto desde 1988- éste todavía no ha sido puesto en funcionamiento. Con él se paliaría el riesgo de consanguinidad que pueda existir entre individuos nacidos de un mismo donante, dado que si bien es verdad que la ley contiene una limitación a 6 hijos por cada donante, no existe un control fehaciente que impida que un mismo donante, pueda repetir la experiencia y dar lugar a un número indefinido de generaciones. Actualmente sólo existe el control de los bancos de gametos de los Centros autorizados pero no existe coordinación entre ellos, ni tampoco una base de datos general que se interconecte con la de cada Comunidad Autónoma.

Ante esa falta de control es comprensible que sin embargo crezca la necesidad de poder acceder a tener más información del donante, incluso su identidad, como modo de ganar en seguridad frente al riesgo de consanguinidad, entre otros riesgos.

En cualquier caso, se impone la necesidad de que sea implementado el Registro de Donantes como modo de paliar el efecto de una masiva generación de personas a partir de un mismo donante y por otro lado, revisar la materia concerniente al anonimato o confidencialidad, de modo que la misma pueda ser suspendida siempre que el donante autorice la revelación de su identidad, al ser preguntado concretamente ante una solicitud expresa de un receptor y salvaguardando, en todo caso, el espíritu de la donación sin que ello pueda dar lugar, por tanto, a la apertura de una relación legal más allá de la estrictamente biológica sin efectos, por tanto, en materia de derechos de filiación o derecho de familia en general.

Como decimos, con la normativa en vigor en España ello no es posible todavía, sin embargo existen normativas de países vecinos que sí permiten el acceso a la identidad del donante, siempre que éste preste su consentimiento, lo cual junto a la limitación del número de hijos a un tope razonable y el control de los mismos a través de un Registro de Donantes, aparecen como las bases sobre las que debería pivotar una regulación unitaria comunitaria sobre la donación de gametos y preembriones. 

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